201503.25
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O Direito Civil no séc. XXI

in Artigos

O DIREITO CIVIL NO SÉC. XXI

Paulo R. Thompson Flores

Palestra proferida no XIº Seminário Ítalo-Íbero-Americano de Estudos Jurídicos

A ninguém é dado desconhecer que estamos a testemunhar, nestas duas décadas do século XXI, uma era de profundas transformações em todas as dimensões da vida humana, do conhecimento aos costumes, da tecnologia às relações sociais, de princípios a valores.

Desta realidade incontestável decorrem múltiplos efeitos determinantes sobre a conduta, as aspirações e as exigências do ser humano na vida em sociedade, na sua percepção de si mesmo e do outro, nas múltiplas facetas do relacionamento interpessoal em que atua cotidianamente.

Perplexidade, ante tamanhas transformações que abalam certezas, afastam paradigmas e impõem novas perspectivas de vivência e compreensão dos fatos que nos cercam, é a marca da sociedade contemporânea.

E, neste cenário, gigantesco é o desafio do direito para ver-se capaz de, acompanhando a cada vez mais vertiginosa evolução da sociedade, apontar caminhos, remover entraves, estabelecer limites e, acima de tudo, assegurar aos cidadãos a efetividade de seus direitos.

Como aponta Pietro Perlingieri, ao buscar-se contrapor a realidade mutante “com a ciência jurídica, portanto, não se pode deixar de comunicar uma pluralidade de inquietudes e interrogações: se no campo do direito existem conceitos e categorias indiscutíveis; se é ainda possível discorrer sobre a ciência sem que esta disponha de uma verificação também na prática; se é útil discorrer sobre direito sem levar em conta a crise e lentidão do processo e, portanto, as dificuldades de realização do direito substancial; se é possível, enfim, dissertar sobre o direito civil sem inserir sua problemática no âmbito da organização do Estado e dos serviços sociais?”. E, prossegue o grande mestre de Camerino para dizer que é necessário “ao jurista a consciência de que a cultura jurídica é a expressão de problemas e possíveis soluções, em uma perspectiva histórica e relativística, e não de dogmas, verdades fixas e a-históricas”.

Certamente, bem mais confortável intelectualmente era a posição do jurista ao tempo de meus estudos e início de minha vida acadêmica. Tempo pleno de certezas e de verdades, de institutos e princípios tidos como perenes e absolutos. Exigia-se, então, para interpretação e aplicação do direito, apenas e tão somente o conhecimento da norma, o conhecimento dos fatos e, pelo processo de subsunção, a exata adequação da norma ao fato concreto.

No entanto, sem dúvida mais desafiador, instigante e capaz de proporcionar maior realização intelectual, é o momento que vivemos hoje, repleto de questionamentos e dúvidas, a exigir de juristas, magistrados, advogados, membros do ministério público, professores e estudantes, a par do conhecimento técnico, o espírito aberto e alinhado às perplexidades do mundo atual, de sorte a se encontrarem aptos a responder suas múltiplas demandas por justiça.

Para todos nós, este consiste, verdadeiramente, no grande desafio da contemporaneidade. A plena percepção de que a resposta do direito às grandes e graves questões que estão a bater em nossas portas passa por um processo de reconstrução. Reconstrução que, em nosso caso, do direito civil, implica em que conceitos e princípios como os de autonomia da vontade, liberdade, segurança jurídica, igualdade formal/igualdade material, função social, entre tantos outros, ainda que plenamente válidos e valiosos, precisam ser olhados de outra maneira, não como mera abstração, mas efetivamente aplicáveis à vida real e concreta dos cidadãos na sociedade.

Caros colegas e prezados alunos! A constatação inevitável a que devemos chegar é a de que os conceitos e categorias tradicionais utilizados pelo Direito Civil, formulados e normatizados a partir da extraordinária capacidade de abstração desenvolvida pela pandectísitica alemã, de notável contribuição para a construção do direito civil do século XX, não mais conseguem dar plena e satisfatória resposta para as demandas e conflitos da sociedade contemporânea.

A par de aperfeiçoamentos legislativos que se fazem necessários para acompanhar novos anseios surgidos no âmago da sociedade, bem como para contemplar e regular relações jurídicas que emergem dos avanços tecnológicos, desprovidas, ainda, de normatização, bem mais se está a exigir do intérprete e aplicador do direito. Em verdade, para além das normas legais, o que se impõe aos homens do direito é a mudança no que se refere à compreensão finalística do direito como ciência do homem, compreendido não como mera abstração, mas como pessoa humana concreta e real, visando à garantia de sua dignidade e legítima busca por sua realização. 

Neste sentido é que se está a construir, nos textos da melhor doutrina, bem como na jurisprudência dos tribunais superiores, o direito civil do século XXI. 

Com efeito, é no desbravamento dessa novas dimensões, formadoras de novo paradigma lastreado na dignidade da pessoa humana, tanto em sua dimensão patrimonial, como existencial, que torna-se indispensável a visão do direito civil sob o ângulo da aplicação concreta de regras conducentes à realização da justiça nas situações reais da vida.   

Isto porque, ao cidadão que busca a prestação jurisdicional do Estado, não interessa o tecnicismo que conduza a abstrações dissociadas da realidade. O que ele espera do direito é uma solução justa para sua demanda. Francisco Amaral, a propósito dessa temática, conclui que hoje temos que dar como superados os paradigmas da modernidade (que se baseava na subsunção da norma ao fato); bem como da pós-modernidade (que fundava-se nos grandes princípios abstratos, aplicáveis à generalidade das situações). Segundo o autor, hoje devemos nos valer do paradigma da complexidade, onde, face à imensa variável de situações jurídicas, que impedem a generalização, torna-se necessária a permanente ponderação dos valores em choque para, diante da situação concreta, buscar-se a solução justa.

É assim que, tomando alguns dos princípios mais tradicionais que nortearam o direito civil, por séculos, devemos, sem invalidá-los ou desprezá-los, revisitá-los com novo olhar.

Ante a dimensão do tema e a impossibilidade temporal de abordá-lo em todas as vastas áreas das relações humanas albergadas no direito civil, vamos centralizar a sucinta análise do direito civil no século XXI, ao âmbito da teoria das obrigações e na decorrente teoria dos contratos.

Assim é que, ao analisarmos o direito das obrigações, já ao meio da segunda década do século XXI, impossível se torna sua abordagem exclusivamente, sob a ótica tradicional que vem sendo lapidada desde o direito romano, culminando na perfeição técnica alcançada pela pandectística alemã e consagrada nos códigos modernos. O alto grau de abstração a que se logrou chegar, se por um lado permitiu a construção de um sólido sistema lógico-jurídico dotado de ampla sustentação teórica baseada em princípios universais e perenes, de outro, conduziu a uma esterilização técnica decorrente da generalização de seus preceitos o que gerou um profundo distanciamento da realidade concreta de um mundo em rápidas, profundas e drásticas transformações.

De outra parte, torna-se cada vez mais clara e indispensável a visão do direito civil, bem assim do direito das obrigações, em consonância com as normas e princípios emoldurados pela Constituição Federal. Assim assevera Gustavo Tepedino que, na análise do conteúdo da relação obrigacional deve-se atentar aos valores expressos pelo ordenamento jurídico, constatando que “a alusão aos valores do ordenamento remete o intérprete diretamente à normativa constitucional, com destaque para o princípio da solidariedade (CF, art. 3º, I [2] ), que tem incidência determinante nas relações obrigacionais, não apenas como fundamento de cláusulas gerais como o princípio da boa-fé objetiva, mas também no sentido de impor ponderação dos interesses envolvidos em cada caso concreto” .[3] 

Vale, ainda, registrar com Paulo Lobo que “extrai-se da Constituição brasileira, que o paradigma liberal de prevalência do interesse do credor e do antagonismo foi substituído pelo equilíbrio de direitos e deveres entre o credor e o devedor, não apenas na dimensão formal, da tradição dos juristas, mas, sobretudo, na dimensão da igualdade ou equivalência material, fundado no princípio da solidariedade social” .[4] 

Nesta nova dimensão em que se deve focar a relação obrigacional, é mister que venhamos a compreendê-la não mais como algo estático, estruturado a partir de um vínculo que liga dois pólos – o credor e o devedor -, cada qual com seus direitos e deveres antagônicos e concebidos abstratamente. Antes, há que se percebê-la sob uma perspectiva dinâmica, a partir da notável contribuição de Clóvis do Couto e Silva que, no Brasil, sustentou e difundiu a idéia do vínculo obrigacional “como uma ordem de cooperação, formadora de uma unidade que não se esgota na soma dos elementos que a compõe. Dentro dessa ordem de cooperação, credor e devedor não mais ocupam posições antagônicas, dialéticas e polêmicas, concluindo que “os atos praticados pelo devedor, assim como os realizados pelo credor repercutem no mundo jurídico, nele ingressam e são classificados segundo uma ordem, atendendo-se aos conceitos elaborados pela teoria do direito. Esses atos, evidentemente, tendem a um fim. E é precisamente a finalidade que determina a concepção da obrigação como processo” .[5] 

Coroa este posicionamento, a visão de Perlingieri, ao concluir que “a obrigação não se identifica no direito ou nos direitos do credor; ela configura-se cada vez mais como uma relação de cooperação. Isto implica uma mudança radical de perspectiva de leitura da disciplina das obrigações: esta última não deve ser considerada o estatuto do credor; a cooperação, e um determinado modo de ser, substitui a subordinação e o credor se torna titular de obrigações genéricas ou específicas de cooperação ao adimplemento do devedor” .[6] 

Em síntese, afasta-se a perspectiva tradicional de subordinação do devedor ao credor para buscar-se uma posição de equilíbrio entre ambos que se configura na obtenção do adimplemento da obrigação, da forma mais satisfativa para o credor e menos onerosa para o devedor.

Feitas estas observações preliminares relativas à nova perspectiva como deve ser entendida a relação obrigacional, vejamos alguns aspectos concernentes ao contrato, principal fonte das obrigações.

Tomemos, por exemplo, o princípio da autonomia da vontade, núcleo formativo central do negócio jurídico e daí, da própria teoria contratual. Durante muito tempo entendeu-se a autonomia da vontade como um verdadeiro espaço em branco a ser preenchido pelo indivíduo, no desenvolvimento de suas relações jurídicas, para configuração de seus interesses, limitado tão somente pelos princípios de ordem pública e valores gerais contidos no ordenamento jurídico.

Nos dias que correm, não se pode mais manter esta largueza conceitual que conduz ao entendimento de que se trate intrinsecamente de um poder à disposição do indivíduo a ser esgrimido contra a outra parte na composição dos interesses individuais envolvidos naquela relação jurídica particular.

Neste sentido, avulta com mais clareza o conceito de autonomia privada, entendida, no dizer sempre preciso de Luiz Edson Facchin, como “a esfera de liberdade garantida aos sujeitos para o exercício de direitos e formação de relações jurídicas”. Significa que não se trata de um poder intrínseco à disposição do indivíduo, mas, como destaca Gustavo Tepedino, uma atuação que “apenas recebe tutela na medida em que se conforme aos valores constitucionais”.

De fato, neste que é o entendimento que se constrói para balisar a moderna teoria do negócio jurídico, de onde transpassa e repercute em toda a teoria contratual, a autonomia privada encontra guarida enquanto dirigida à realização de interesses que, sendo socialmente úteis, merecem tutela do direito, na medida em que  atos e atividades não contrastem com a segurança, a liberdade e a dignidade humana.

Complementando o cenário da teoria contratual do Século XXI, encontramos o conceito de função social do contrato, introduzido de forma tão valiosa no artigo de abertura da teoria geral dos contratos e que se integra em perfeita harmonia com o princípio da boa-fé objetiva, o qual permeia todo o código, mas se afirma de maneira intensa na exigência da boa-fé negocial, além do equilíbrio econômico do contrato.

Com efeito, o artigo 421 do CC, ao consignar que “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato” conjuga perfeitamente o moderno sentido que se dá à autonomia privada com o conceito de função social, revolucionando a teoria contratual tradicional. Desta sorte, a cláusula geral aí exposta, remete às condições de validade do contrato que além da tradicional exigência de capacidade do agente, objeto lícito e possível e forma prescrita ou não defesa em lei, deverá cumprir sua função social.

E, a construção do conteúdo do que seja função social do contrato, supõe fundamentalmente o alcance do equilíbrio contratual, atendendo à conhecida parêmia segundo a qual contrato bom é aquele que é bom para ambas as partes.

Inseparável do conceito de função social para a plena compreensão e interpretação do contrato, sob a lente temporal da contemporaneidade, é o princípio da boa-fé objetiva contemplado, como cláusula geral, no artigo 422 do CC ao dispor que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.

Trata-se aqui do princípio da boa-fé objetiva que no campo do direito das obrigações e das relações contratuais, compreende um modelo de conduta social ética, caracterizada por um agir de acordo com padrões sociais de lealdade, honestidade e correção, de sorte a não frustrar a confiança da outra parte, abrangendo, para além do texto legal, desde a fase pré-contratual e perdurando, até mesmo, após a sua execução.

É visível o efeito que a aplicação conjugada do moderno conceito de autonomia privada, dos princípios da função social e da boa-fé objetiva sobre os contratos vem a produzir relativamente a sua interpretação, integração e efeitos, alterando substancialmente a teoria contratual clássica para permitir sua adequação às demandas e aspirações da sociedade do século XXI.

Inúmeras poderiam ser as situações a serem registradas para caracterização da evolução do direito civil em sua transposição para os dias atuais. A marcha implacável do tempo, no entanto, me limita. Indispensável, no entanto, referirmos a bússola que norteia toda essa caminhada. Trata-se do princípio supremo de nosso ordenamento jurídico, consagrado na Constituição Federal como fundamento da República, qual seja, o princípio da dignidade da pessoa humana.

Desta sorte, a mensuração dos limites da autonomia privada, do conteúdo do conceito de função social e do princípio da boa-fé objetiva, bem como a ponderação dos valores, ante o choque de princípios valiosos, levará sempre em conta como referência fundamental a dignidade da pessoa humana.

Em verdade, em todas as dimensões do direito civil, na construção de novos paradigmas para o enfrentamento dos desafios deste século, a referência inafastável, o ponto de confluência de todos os princípios, há de ser a dignidade humana.

Caros professores, colegas e alunos! Procurei, neste lapso temporal que me foi concedido, trazer uma breve reflexão quanto às perspectivas direito civil, nesta quadra da história contemporânea.

E, no desbravamento dessas novas configurações, formadoras de paradigma lastreado na dignidade da pessoa humana, tanto em sua dimensão patrimonial, como existencial, torna-se indispensável a visão do direito civil sob o ângulo da aplicação concreta de regras conducentes à realização da justiça nas situações reais da vida.

Somente assim poderemos ver emergir o Direito Civil do Século XXI, capaz de, integrado à ordem constitucional, fonte da unidade do ordenamento jurídico, estar à altura dos desafios que serão cobrados pela sociedade, nas próximas décadas.

E todos nós, mas especialmente vocês caros estudantes, seremos os maiores responsáveis por definir esta nova face do direito civil, que já desde agora se desenha, para que venha a se posicionar como um poderoso instrumento em busca da igualdade material e da realização da justiça, na plena, efetiva e real construção de uma vida humana digna para todos. 


1. Superior Tribunal de Justiça, 29 de agosto de 2014

2. Constituição Federal, Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I-construir uma sociedade livre, justa e solidária;

3. Gustavo Tepedino e outros, Código Civil Interpretado, vol. I, pg. 497, Ed. Renovar, 2ª edição, 2007

4. Paulo Luiz Netto Lôbo, ob. cit., pg. 18

5. Clóvis Veríssimo do Couto e Silva, A obrigação como processo, pg. 19/20/21, FGV Editora, 4ª reimpressão, 2010

6. Pietro Perlingieri, ob. cit., pg. 212